刑訴法修改系公私兩權博弈 觀念進步倒逼執法文明

　　無論是從宏觀的理念層面,還是從微觀的技術層面,如此大幅度的修改,從根本上講還是權利與權力的博弈。因此,必然會引發人們對中國未來司法走向的新期待,帶來對民眾法治觀念的巨大沖擊。人們對刑訴法修改的熱烈討論也就必不可少了 

　　觀念進步倒逼執法文明 

　　傅達林 

　　一般來說,國家法律的良性修改會帶來兩方面的影響:一是法律制度本身的嬗變,無論是對陳舊過時條款的刪除,還是對新制度、新做法的引入,法律修改按照立法者的價值取向和時代需求,欲尋求更為先進、科學、合理的制度安排,以更好地發揮法律對社會關系的調整功能；二是借由法律修改的程序平臺,通過對相關制度修繕的博弈、商討,在尋求共識以及知識傳遞的過程中,實現對民眾和執法者法治觀念的干預,進而培育起符合新法運行乃至推動法治進步的先進思想觀念。　 

　　就前一影響而言,此次刑訴法大修,在內容上涉及最核心的問題,莫過于國家追訴犯罪過程中公權與私權的配置。從目前引起輿論好評的幾個修訂亮點看,規定不得強迫自證其罪,這是對刑訴法首次修改確立的無罪推定、疑罪從無原則的延續和推進,也是對現代刑事法治程序正義理念的進一步落實,增長的乃是被告人權利；規定近親屬可以拒絕作證,這既是對中國傳統法律文化中“親親相隱”制度的繼受,也是與西方國家作證豁免現代法治文明的接軌,歸復的乃是人倫與人本精神；規定律師會見當事人不得監聽,表面上是對律師辯護權的保障,實質上仍舊是對被告人權利的延伸。這些尚未列舉完全的修改內容,共同的取向是對私權的增量,抑制的是公權分量。　 

　　與此同時,草案允許國家反腐敗部門使用監聽竊聽等技術偵查手段,增加的則是公權配置的比重,必將抑制私權的分量。也正因為如此,人們對秘密技偵手段這把“雙刃劍”尤為擔憂,如果缺乏足夠的監督制約,一旦發生濫用勢必對公權和私權帶來極大的危害。不過從整體上看,草案在公權與私權的配置上,依舊是在1996年首次大修的基礎上,繼續朝著公權退、民權進的法治方向前行。這些具體法律制度的確立,必將對未來中國刑事訴訟格局帶來深刻變化,對刑事執法者的執法模式帶來深遠影響,使得個人對抗國家追訴的力量更加趨于平衡,刑事法治的文明進步不言而喻。　 

　　如果將刑訴法修改放置在整個法治構建的偉大歷程中考量,我則更加看重其第二個方面的影響——對于法治觀念的塑造功能。對于一個有著深厚重刑輕民傳統的后發法治國家而言,要改變根深蒂固的傳統犯罪觀和追訴犯罪觀,像刑法、刑訴法等的修改乃是至關重要的契機。因為立法向來都不是少數人“閉門造車”的封閉化過程,無論是立法中的利益博弈,還是立法后的條文闡釋,亦或是輿論的通俗化解讀,都能夠起到強烈針對性的宣傳教育作用。抓住這樣的契機,挖掘刑訴法修訂中公權力與私權利博弈的價值,彰顯公法中關照私權進步的痕跡,將更加有助于民眾對公法的感性認知,形成合乎現代法治需要的公民法治觀。　 

　　不妨回過頭來,看看1996年刑訴法修改和1997年刑法修改,中國刑事法治領域至今所發生的翻天覆地的觀念變化,諸如無罪推定、罪刑法定、犯罪嫌疑人稱謂、疑罪從無等等,或許在執法者那里還有不同程度的“短板”,但就廣大民眾的思想意識而言,已經深深扎根并稱謂輿論監督、倒逼刑事執法文明進步的強勁動力。這種變化,很大程度上正是修法帶來的社會效果。不獨如此,考察美國令人稱贊的憲政意識,誰能說與當初立憲后聯邦黨人與反聯邦黨人的報端論戰沒有關系呢?聯邦黨人為推動憲法通過而面向公民的解釋與說服,不僅在美國乃至在全球都產生了難以估量的效果。因此,瞄準刑訴法實施以來的觀念缺陷,尤其是執法者觀念中的死結,發揮修法的宣教和普及功能,推動刑事法治觀念的進一步更新,也是刑訴法修改的重要使命。　 

　　當然,要實現法律修改的上述功能,既需要立法內容本身的科學性、先進性,也需要傳播者的敏銳性以及闡釋者的責任感。只有優良的立法在優良的傳播解釋下,才能發揮出優良的法觀念塑造功能。其中,一些看似超前的法律制度,如果合乎法治潮流,也可適度引入法律文本,因為這本身乃是推動后發法治國家尤其是國民觀念躍進式嬗變的重要引擎。

    規范技偵手段從控權開始 

　　游偉 

　　早在2009年年底,在涉及新一輪司法改革過程中如何發揮檢察機關職能作用的話題時,最高人民檢察院的領導就曾明確指出:“現在刑事訴訟法對偵查程序的規定部分,對職務犯罪偵查的考慮不夠。”其意直指現行刑事訴訟法沒有將技術偵查和秘密技術措施列為法定偵查措施,檢察機關在職務犯罪偵查中運用技術偵查手段沒有明確的法律支撐。當時有關媒體就透露,估計通過此番司法改革,包括監聽、竊聽等在內的技術偵查手段都可能得到法律的明確規定,這些技術性偵查措施,將可以適用于重大的職務犯罪案件。此言一出,即刻引來各方重視,人們大多希望未來的“立法突破”能夠為“反腐敗”效率的提高和精準率的提升注入技術動力。當然,在這其中,也有一些學者開始研究對秘密技術偵查手段的嚴格規范問題,希望防止可能出現的權力濫用現象。 

　　事實上,電話監聽、電子(手機、郵件等)監控、秘密攝錄等都是犯罪偵查中所使用的秘密技術手段。由于犯罪手段的日益隱蔽化和高科技化,如何應對紛繁復雜和智能多變的新型犯罪行為,已經成為國際社會共同面臨的問題,類似監聽、郵檢、攝錄之類的技術偵查措施,在各國偵訊實踐中,確實都有不同程度地使用。 

　　而在我國,秘密技術偵查的法律規定最早出現在1993年《中華人民共和國國家安全法》中,該法第10條規定:“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要,根據國家有關規定,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵察措施。”但它的適用范圍在當時非常狹小,僅限于法律所規定的若干種危害國家安全的犯罪行為。1995年通過的人民警察法第16條對此作了擴大規定,明確:“公安機關因偵查犯罪的需要,根據國家有關規定,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵察措施”。不過,從實踐情況看,秘密技術偵查手段大多運用于破獲黑社會性質組織、重大毒品交易、大宗走私、洗錢、綁架人質等特別嚴重的犯罪。但誠如當時最高人民檢察院的領導所言,我國法律至今仍然沒有規定檢察機關可以使用這樣的特殊偵查措施。因此,一些地方在“科技強檢”的口號下所進行的某些偵查手段的“探索”、“創新”、“突破”,明顯存在著違規及不合法性。 

　　現代法治國家,都要求包括司法權在內的國家公共權力的行使,必須恪守現行法律的規制,不能任意超越。法學理論界也普遍認為,秘密技術偵查必須嚴格控制使用,它是一把“雙刃之劍”,雖然具有高效偵破、證實和控制犯罪的功效,但卻同樣存在威脅言論自由、損害通訊安全、侵犯個人隱私,甚至危及公民“住宅不受侵害”憲法權利的弊端。所以,需要從法律制度上去加以嚴格規范、趨利避害。 

　　從當前和今后一個時期我國懲治貪污賄賂等腐敗犯罪的現實需要看,官員職務犯罪的金額越來越高,出境出國逃逸的現象日益普遍,與洗錢、有組織犯罪的聯系愈加密切,貪腐行為的科技含量也明顯提升,取證難度不斷加大。在這樣的情形下,通過對現行刑事訴訟法的修改調整,有條件地賦予檢察機關秘密技術偵查權,確實也是形勢所需,十分必要。 

　　據悉,正在全國人大常委會審議之中的刑事訴訟法修改草案,目前已經涉及這一問題。不過,考慮到這種秘密技術偵查手段的“雙刃之劍”作用,我們認為,必須在法律上對它的適用對象、審批程序、許可形式、證據效力、司法救濟和法律監督等作出嚴格的規定。比如,其適用對象是否可以考慮應嚴格限定為“嚴重職務犯罪嫌疑人”(通常是可能判處十年以上有期徒刑的人員),或者是已有確實證據顯示他們與黑社會性質組織、洗錢犯罪等有關,或者具有明顯的外逃傾向；其審批程序應當不能隨意下放,可以要求由省市自治區以上的檢察院以書面的形式批準；監聽等取得的材料,要經過嚴格的合法審核程序,可以納入訴訟法規定的指控犯罪的證據類型之內,在法庭上進行公開并接受質證；對違法運用秘密技術偵查措施造成公民基本權利受到損害的,提供切實的司法救濟途徑和國家賠償。同時,應當借鑒國外立法經驗,設立獨立的司法監督機構,使得監聽等秘密性特征十分明顯的偵查手段也能受到第三方的依法管束,最大程度地實現公開和透明。