廣告法實施五大疑難問題首獲澄清
2015-12-03
來源：法制日報 瀏覽次數:
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| 記者今天（2日）從國家工商總局獲悉，近日，中國廣告協會召開研討會，對廣告法實施以來的5大疑難問題統一了認定標準。 值得注意的是，就絕對化用語的范圍，此次會議明確：廣告中禁止使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，并不意味著廣告中禁止使用所有含“最”字的詞語。 絕對化用語范圍不能無限放大 據了解，此次研討會主要圍繞互聯網廣告的規范、廣告代言人的認定、絕對化用語的規范、虛假廣告的認定、互聯網廣告的規范五個問題展開討論。會上，國家工商總局廣告司、國家食藥總局稽查局以及北京、上海、廣東工商局有關負責人，就廣告法實施疑難問題提供了重要的指導意見。 就廣告法實施后的絕對化用語的范圍問題，中廣協認為，“國家級”“最高級”“最佳”等用語之所以被禁止在廣告中使用，是因為在絕大多數情況下，上述詞語不僅違反了公平競爭原則，還違背了廣告的真實性原則。 因此，絕對化用語的范圍應當以廣告法對廣告內容的原則性規定為基本依據，不能認定所有含“最”的詞都不能使用。 判斷代言人一看署名二看形象 新廣告法實施以來，廣告代言人的認定問題，一直是外界關注的焦點。就此，會議認為，判斷是否有代言人、是否是代言人應主要從兩方面來看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”。 會議指出，就本質而言，廣告是廣告主的意思表示。當廣告中出現廣告主之外的、具有獨立人格的“人”的意思表示時，即可斷定廣告中出現了代言人。 對于一些知名度較高的主體，雖然廣告中沒有標明其身份，但對于廣告所推銷的商品或者服務的受眾而言，屬于較為知名，通過其形象即可辨明其身份的，也屬于“以自己的形象”。 因此，如果廣告中沒有標明身份，對于相關受眾而言也難以辨別其獨立身份的，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言。 認定“虛假廣告”看是否構成欺騙 現實中，如何認定虛假廣告，也是對市場監管執法部門的一個挑戰。對此，會議認為，應當區分“含有虛假內容的廣告”和“含有引人誤解內容的廣告”、“虛假廣告”和“采用藝術夸張手法的廣告”。 中廣協指出，廣告內容虛假，是指廣告內容不真實，與實際情況不符。廣告內容引人誤解，一般是指廣告中使用含糊不清，或者有多重語義的表述，或者表述雖然真實，但是僅陳述了部分事實，讓人引發錯誤聯想。 因此，“虛假廣告”和“采用藝術夸張手法的廣告”雖然都存在虛假性，但是“虛假廣告”的結果是欺騙、誤導消費者，而“采用藝術夸張手法的廣告”能夠被正常的消費者正確理解其含義，不足以構成欺騙、誤導消費者。 互聯網廣告主五種應知情形明確 互聯網廣告的規范問題，是當前社會普遍關注的另一重點。其中，最受爭議的有兩點：一是主體身份問題，二是廣告法規定的“應知”情形界定問題。 對此，此次會議均給出明確界定。會議提出，互聯網廣告關鍵要區分不同的廣告市場主體，并依據主體身份確定各自的法律責任。 會議認為，廣告法規定，利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。因此，在互聯網廣告領域，各廣告主體的認定及其義務也應當以廣告法為根據。 針對廣告法新增的“互聯網信息服務提供者”在互聯網廣告活動中的主體身份，中廣協表示，一般來說，當互聯網信息服務提供者只是為他人發送、發布廣告的活動提供信息傳輸、發布平臺時，不是廣告發布者。 但是，中廣協有關負責人指出，如果互聯網信息服務提供者的行為超出了前述功能范圍，不只是信息傳輸、發布平臺，則應當就具體的行為認定其在廣告活動中所扮演的角色，要求其承擔相應的義務和責任。 廣告法第四十五條規定：互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的，應當予以制止。但是，這里的“應知”應包括哪些情形呢？ 對此，會議明確，“應知”應包括五種情形：（一）廣告監管機關或者其他政府部門進行提示告誡或者公示的；（二）消費者組織或者其他社團組織發出通知書函，且有足夠違法證據支持的；（三）消費者投訴特別集中，且有足夠違法證據支持的；（四）有證據顯示互聯網信息服務提供者對違法廣告進行過編輯處理的；（五）基于現有技術水平，監測搜查手段容易進行識別的。 是否給付“對價”是認定廣告關鍵 就廣告的定義問題，此次研討會提出，商業廣告雖然包含著一定的商品和服務信息，但是應當與其他商品和服務信息相區別。 會議認為，這種區別主要表現在四個方面：首先，廣告的目的是推銷商品或者服務。不以推銷為目的的對商品或者服務的介紹，不屬于廣告。 其次，在廣告主委托他人設計、制作、發布廣告的情形下，廣告主向廣告經營者、廣告發布者給付一定的對價，是判斷廣告與非廣告信息的關鍵。 再次，廣告具有公開性，與一般書面要約邀請、要約相區別。在大多數情況下，廣告屬于要約邀請；廣告內容符合要約規定的，視為要約。但是，不是所有的要約邀請、要約都是廣告。 最后，廣告應當與商品標簽、說明書相區別。 據了解，中國廣告協會目前已將此次研討會和前期系統研究的成果，形成會議紀要，將在向有關機關進行匯報后予以印發。 |